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建设工程专项法律实务之三：建设工程质量纠纷案件法律实务

建设工程专项法律实务之三：建设工程质量纠纷案件法律实务

声明：本文摘自知名律师周吉高《建设工程专项法律实务》，实战性、操作性极强。

一、工程质量的相关知识

1、工程完工

施工单位完成了合同约定的各项内容

2、竣工验收

工程完工后，施工单位向建设单位提出竣工验收报告，勘察、设计、监理单位出具合格证明，再由建设单位组织勘察、设计、监理、施工等单位及专家进行的验收。

提前使用工程，在法律上，某种程度上就视为工程竣工验收合格。

3、甩项验收

仅就已经完成的工程进行竣工验收，双方签订甩项验收协议，原因在于合同约定的范围和价格支付方式需做相应的调整。

4、验收是否通过、是否合格

验收通过就是经过验收，参加工程验收的甲方形成了一致的认可意见。相反，各方未形成一致的认可意见，则为竣工验收未通过。合格对应验收通过，不合格对应验收未通过。

5、竣工验收备案

建设单位应当自工程验收合格之日起15日内，依照规定，向工程所在地的建设行政主管部门备案。只有办理竣工验收的备案，才能办理房屋的产权证，竣工验收备案是办理房产证的必备文件之一。

6、保修及保修期

保修是指对房屋建筑工程竣工验收后在保修期内出现的质量问题、质量缺陷进行修复;

保修期是指施工单位履行保修义务的期限，从工程竣工验收合格之日开始计算。

7、工程质量缺陷

范围比较广。

8、质量问题发生的阶段

不同阶段的工程质量问题，法律规定是不一样的，法律后果也不一样。

分四个阶段：施工过程中、竣工验收过程中、保修期内、保修期届满以后。

①工程完工——②竣工验收——③甩项验收——④验收结果(通过、未通过、合格、不合格)——⑤竣工验收备案——⑥保修及保修期——⑦工程质量缺陷——⑧质量问题发生阶段

二、工程质量问题是提起反诉、抗辩?如果反诉，反诉请求如何确定?

1、反诉还是抗辩——具体问题具体分析，大多数情况下提出反诉而不是抗辩

司法实践中错误做法：

①将反诉的内容作为答辩意见提出，并据此要求驳回施工单位的请求;

②主张在本诉中抵扣修复费用;

③将属于反诉的证据材料当成本诉的证据材料向法院提交

竣工验收是否合格——决定反诉还是抗辩?

竣工验收合格——反诉(提出反诉要求修复并承担修复费用)

竣工验收不合格要——抗辩(提出抗辩要求不予支付工程价款)

首先，从司法解释角度看。

第3条规定“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：(一)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人要求承包人承担修复费用的，应予支持;(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付价款的，不予支持”。

竣工验收不合格，抗辩要求不予支付工程价款;竣工验收合格，反诉要求承担修复费用，不宜以工程质量不合格为由提出抗辩。

其次，从司法实践角度看。

司法实践中，在工程已经竣工验收或提前使用的前提下，可能还存在一些质量问题，发包人一般是提出反诉，要求承包人修复并承担修复费用。

提前使用工程，在法律上，某种程度上就视为工程竣工验收合格。在

在工程已经竣工验收或提前使用的情况下，发包人仍以工程质量存在问题提出抗辩，认为工程款不具备支付的条件，法院显然并不支持。

第三，两种特殊情况。

1、建设单位先就工程质量问题提起诉讼，属于起诉，不存在反诉或抗辩。

2、双方提出有相反证据，证明竣工验收合格或不合格。

法院也未能及时对证据做出认定，一方面要抗辩，另一方面还要反诉。

同时，提出工程质量鉴定请求，以确定工程质量是否合格，能否通过竣工验收。

2、反诉时是请求修复还是要求赔偿修复费用

①已经修复的情况下，反诉的请求只有一种，要求承担修复费用，但实际发生的修复费用不一定能够全部得到法院的支付;

②没有修复的情况下，请求修复并承担修复费用

法规规定：发生了工程质量问题，先通知施工单位修复，如果施工单位拒绝修复，发包人可以自行修复或委托他人修复。

《房屋建筑工程质量保修办法》第9条规定：在保修期内，先通知施工单位保修，不保修或保修后不合格，另行委托保修。

《司法解释》第11条、8条规定：工程质量不合格，先通知施工单位修复，施工单位拒绝修理、返工或者改建，可减付工程款，也可解除合同，委托他人修复。

3、发生质量问题，施工单位拒绝修复如何办?

两种情况：

一种是请求修复并承担修理费用，诉讼时间会很长，需要鉴定，损失比较大。

另一种是委托他人修复再起诉要求赔偿修复费用，但修复费用不一定得到法院全面支持。

如果工程质量问题严重，采用第二种，因为修复费用小，工程不能正常使用损失大，但损失的举证比较困难。

三、如何确定诉讼主体

方案一：将参与工程建设的各个主体作为共同被告。

不利点：法院反感，不分清责任，把难题交给法院;被告较多，互相推卸责任;被告将责任推给原告。

多主体诉讼涉及的诉讼标的种类不一样，可否合并审理?

理论上讲，设计、施工合同是建设工程合同，监理合同不是建设工程合同而是委托合同，将设计、施工和监理单位作为共同被告起诉，诉讼标的即法律关系不一样，依法不应该合并审理。

方案二：仅起诉施工单位，如果判决发包人承担责任后，其他责任主体有责任的话，另行提起诉讼解决。

不利点：起诉两次;有利点：法院不会反感、设计及监理单位会帮助发包人作证。

方案三：将施工单位作为被告，在诉讼中视情追加。

以上方案针对按份责任，如果是连带责任，则将各连带责任主体作为共同被告起诉或者在诉讼中追加为共同被告。

根据《司法解释》第25条、《建筑法》第29条之规定：由于总包人、分包人、实施施工人承担的连带责任，因此应将总包人、分包人、实施施工人作为共同被告起诉。

四、举证责任如何分配及如何举证和质证

1、举证责任如何分配

发包人认为有质量问题，承包人认为不存在质量问题，则需要申请鉴定。先要提供初步证据，后要提出鉴定申请。

2、如何举证

①申请鉴定的主体是发包人，而非承包人;

②申请鉴定的事项及要求要明确。

是不是存在质量问题?质量问题产生的原因是什么?质量问题存在的范围、分布情况如何?修复方案的鉴定?修复方案造价的鉴定?鉴定的依据、标准?

举例说明：

⑴系争工程在目前存在质量问题的情况下，是否具备《建筑工程施工质量验收统一标准》的验收标准和条件;——明确了鉴定的依据

⑵系争工程在存在质量问题的情况下，是否达到设计要求;

⑶系争工程在存在质量问题的情况下，是否影响结构安全;

⑷系争工程在存在质量问题的情况下，是否影响使用功能;

⑸是否需要做出加固或者修复方案，如果需要加固或者修复，请出具加固或修复方案;

⑹对具体的加固或者修复方案进行造价鉴定。

③鉴定是否准许?

由法院决定。法院考虑三个因素：是否专业问题、是否存在争议、能否做出鉴定。

3、鉴定报告的质证方法

围绕证据的真实性、合法性、关联性、证明力大小、证明力有无进行质疑、说明和辩驳。

《证据规则》第27条：当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定?提出证据证明存在下列情形之一的?人民法院应予准许?

(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的;

(二)鉴定程序严重违法的;

(三)鉴定结论明显依据不足的;

(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。

对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。

第29条：审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：

(一)委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容;

(二)委托鉴定的材料;

(三)鉴定的依据及使用的科学技术手段;

(四)对鉴定过程的说明;

(五)明确的鉴定结论;

(六)对鉴定人鉴定资格的说明;

(七)鉴定人员及鉴定机构签名盖章。

司法实践的角度，质量鉴定报告的重点质证内容：

⑴鉴定单位的主体资格;

⑵鉴定内容是否符合法院的要求或者超出法院要求的范畴;

⑶委托鉴定的材料是否具有真实性、合法性，必要时要提出反证;

⑷鉴定的依据是否存在问题(一是能不能作为鉴定依据;二是鉴定依据是不是具有针对性，用现在的规范约束以前的行为);

⑸是不是有明确的鉴定结论;

⑹专业疑难问题或鉴定结论明显不利的情况下，申请专家证人出庭做出说明，并且询问鉴定人。

依据《民诉证据规定》第61条：当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。

五、鉴定单位通常存在的问题及应对办法

三大问题：

1、没有根据鉴定事项和鉴定要求出具鉴定结论。

应对办法：提出书面要求，质证时口头提出要求。

2、出具含糊不清的鉴定结论。

应对办法：同上。

3、鉴定时间严重超期。

应对办法：

⑴法院组织鉴定见面会时，明确鉴定时间;

⑵存在超期鉴定时，要求按准备会的笔录，请求加快出具鉴定报告;

⑶根据《司法鉴定人登记管理办法》第31条规定，可追究司法鉴定机构的民事赔偿责任。

六、代理人在举证、质证中存在问题及应对办法

五大问题：

1、未就工程质量问题提供初步证据;

2、在工程质量发生异议的情况下，不申请鉴定;

3、无法鉴定的质量问题，法院准许鉴定而没有提出异议;

导致诉讼时间延长;多支出鉴定费用;鉴定结论对已方往往不利;法院也不愿意推翻，已方也很难推翻。出现了申请人不同意、鉴定人不同意、法官不同意，问题比较麻烦。因此，反对鉴定的，就明确反对。

4、无法把握质证的重点而且最大的问题是缺乏针对性;

针对性就要围绕《民诉证据规定》第27条、第29条以及法院的委托书，提出质证报告且要论证充分、透彻。

5、鉴定结论严重错误的情况下未及时申请专家证人出庭说明或者询问专家证人。

专家证人不受举证期限限制，和一般证人不一样。

七、如何适用法律

1、工程质量责任范围

⑴参与工程建设各方都是工程质量问题的主体;

⑵有共同责任，又分按份责任和连带责任;

⑶双方责任，发包人和其他建设主体各自承担责任。

2、承担责任方式

⑴承包人承担责任的方式：

修理、返工、改建、减少价款、质量不合格造成其他损失的还要承担损失赔偿责任。

⑵发包人承担责任的方式：

提供的材料不符合强制性标准且经承包人催告后仍不改的，承包人有权解除合同并要求赔偿损失;提供材料不合格造成第三人损失的，发包人也应承担赔偿责任。

⑶未经验收擅自使用的后果

司法解释第13条有规定：建设工程未经竣工验收的，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

包括三层意思：发包人承担责任;仅在擅自使用部位的质量问题承担责任;承包人在合理使用寿命内对地基基础工程或主体结构质量仍要承担责任。

延伸三个问题：

⑴擅自使用未经竣工验收的工程，而质量问题早已出现且双方已经为双方获悉，承担主体是谁?

仅从司法解释第13条规定的字面意见来分析，发包人需承担责任，但周吉高律师认为，质量问题已经为双方所知悉，是谁造成的，谁造成的就应该谁承担责任，但如何举证证明质量问题已经为双方所知悉?

⑵擅自使用经过验收但验收未通过的工程，验收时发现质量问题的承担主体是谁?

如果代理发包单位，应主张这种情况不适用司法解释第13条规定，质量问题是谁造成的，就应由谁承担责任。如何代理承包单位，应主张适用司法解释第13条规定，由发包人承担责任。当然，最终决定权在法院。

⑶发包人擅自使用，承包人是否需要履行保修义务?

根据司法解释第13条，一旦发包人未经验收使用，承包人仅对地基及主体结构外的质量问题承担责任，其他就不用承担责任了，包括保修义务。也有的法官认为，承担保修义务与提前使用无关。