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声明部分：本文主要内容摘自知名律师周吉高《建设工程法律实务》，操作性、实践性强。

一、司法解释规范的对象、制定过程、背景及大纲

1、规范的对象:仅规范施工合同，不包括勘察合同、设计合同，更不适用监理合同(委托合同)。

2、制定过程：两个版本的征求意见稿(部分内容不一样)。

两大争议：

①是不是违反法律、行政法规的强制性规定，合同就无效?

——取决于该强制性规定属于管理性规范或效力性规范。

②合同无效如何结算：按合同约定结算?按定额结算?按定额结算但不算利润甚至管理费?

——

六大问题：

①黑白合同的问题

只规定如何结算(按白合同结算)，但回避了黑白合同的效力问题，导致无法确定付款方式(黑合同是垫资，白合同是按进度付款情况下，如何确定付款方式)。

②工程价款优先受偿权问题

许多诉讼或执行过程中遇到的问题缺乏相应规定。

③低于成本价的施工合同效力问题

低于成本价的合同是有效合同?无效合同?可变更可撤销合同?

④强制审计的效力问题

法院之间比较混乱，有的按强制审计的结果确定结算造价，有的按双方当事人约定的结算价款确定工程造价，有的按照双方当事人共同委托的审价单位的审价结果确定结算造价。

⑤工期顺延的举证要求问题(证明标准)

有的法院采取定性的举证标准，有的法院采取定量的举证标准。证明标准不同，得出的结果完全两样。定性标准只需证明是建设单位的原因导致工期延误(如工程量增加、设计变更、拖欠工程款等)，定量标准除了要证明建设单位存在上述情况，还要证明这些情况与工期延误存在因果关系。

⑥肢解发包合同、未取得规划许可证签订的施工合同效力问题

司法解释未作规定

如何解决这六大问题

①可参考借鉴征求意见稿的内容;

②加强合同约定条款的设计。

例如施工单位要主张工期延误需具备三个条件：具有导致工期延误的事项的证据;举证证明实际延误的天数;导致工期延误的事项跟延误的天数之间具有因果关系。

3、出台背景

解决拖欠农民工工资问题。

4、内容大纲

①合同无效的情形和处理;1-4条

②按有效合同处理;5-7条

③关于合同的解除权;8-10条

④管理质量问题;11-13条、27条

⑤工程期限的违约责任;14-15条

⑥工程结算标准和工程量的确定;16-23条

⑦程序问题的规定;24-26条

⑧侵权责任的规定;27条

⑨施行的时间;28条。

二、七个方面的内容

1、关于施工合同无效五类情形的规定

①没有资质等级或超越资质等级——参照《建筑企业资质管理规定》;

② 没有资质或没有相应资质的实际施工人，借用有资质的建筑施工单位名义的(实质是挂靠)——参照《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第15条， 属于认定挂靠的标准：转让出借企业资质证书的;以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程的;项目负责人、技术负责人、项目核实人员、质量管理人员、安全管 理人员不是工程承包人本单位人员的。

③应招标未招标或中标无效的——参照《招标投标法》、《工程建设项目招标范围和规模标准》

典型问题：一是将总包外工程直接发包，未招投标导致直接发包合同无效;二是将总包部分范围收回直接发包。

④违法分包——参照《建设工程质量管理条例》第78条第二款

四 种情形：一是总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的，属于违法分包;二是建设工程总承包合同中未有约定，又未建设单位认可，总承包单位将 其承包的部分建设工程将由其他单位完成的;三是施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;四是分包单位将其承包的工程再分包的。

⑤非法转包——参照《建设工程质量管理条例》第78条第三款

三种情形：

一是承包单位承包建设工程后，将其承包的全部建设工程转给他人;

二是承包单位承包建设工程后，将其承包的全部建设工程肢解后以分包名义分别转给其他单位;

三是分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。

认定转包需要具备三个要素：

一是承包人首先承接工程，只有承接了工程以后再转给别人，才叫转包;

二是承包人不履行合同;

三是承包人转给他人。

如何运用施工合同无效的五种情形：

首先，研究判断施工合同的效力;

其次，通过何种方式解决纠纷;(合同无效就没有必要解除合同了)

第三，如何确定诉讼请求;(合同无效与合同有效的法律后果是不一样的，比如逾期竣工的，合同有效可追究施工单位逾期竣工违约金，合同无效就谈不上违约，也就不能追究违约金)。

施工合同无效的理解和运用难题：

1、除了这五种情形的其它施工合同都有效吗?

不对。如果存在《合同法》第52条规定的其他导致合同无效的情况，也是无效的。

2、强制性规定对合同效力的影响判断标准?

首先，要看这个强制性规定是否属于法律、行政法规中的强制性规定;

其次，要看这个强制性规定是否属于效力性规范;

第三，如果是效力性规范，一审判决前是否补办了相应手续。

3、非法转包、违法分包的前手合同效力?

非法转包合同无效、违法分包合同无效，不影响前手合同的效力。

二、关于无效施工合同结算的规定

1、无效施工合同的结算办法

视 质量是否合格而定：验收合格的，承包人请求按照约定支付价款，应予支持，也就是参照合同的约定来结算;验收不合格但经过修复后合格的，承包人有权按照约定 要求支付价款，发包人有权要求承包赔偿修复费用;如果修复以后仍然不合格的，承包人请求支付价款就不予支持，不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担 相应的民事责任。

施工合同无效参照合同约定来结算，是由《合同法》第58条规定推导出来的。

2、施工合同无效，实际施工人是否只能按照合同约定主张工程款?

不是。

根据司法解释第2条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。这条规定只是说可以请求参照，那也可以不请求参照。

发包人与实际施工人形成了一个事实的工程合同，实际施工人主张价格可以参照发包人跟总包人签订的合同来进行结算。

三、关于黑白合同结算的规定

1、黑白合同按照白合同进行结算。

如何在实践中运用?

①首先了解合同签订数量;

②判断是否存在黑白合同;

③综合判断诉讼产生后果。

2、疑难问题

①司法解释并没有规定黑白合同那个有效那个无效，这也是一个疑难问题;

②答记者问中隐含白合同有效;

③ 法理上讲均无效。因为白合同实际上是双方当事人串通欺骗行政机关的一种行为，法律上认为恶意串通的行为是无效的，所以白合同是无效的。黑合同也是无效的， 因为招标投标法规定双方不得另行订立背离合同实质性内容的其他协议，而黑合同显然违背了招投标法的规定。最终认定权在法院。

3、双方“关于招标投标签订的合同只作为办理备案领取施工许可证之用，双方应实际履行补充合同”之约定的效力?是否可以排斥适用司法解释之规定?

这个约定是无效的，因为司法解释规定很明确，应当以备案的合同作为结算的依据，既然是应当，该司法解释的规定是强制性规定，不能违背，违背了强制性规定的约定是无效的。

4、如何确定计算依据?——直接涉及造价工程师

①直接发包的备案合同与补充合同实质性内容不一致，按照哪个合同结算?

直接发包未经招标，也不存在中标，不适用司法解释第21条，以真实意思、实际履行的合同即补充合同、协议作为结算的依据。

②经过招投标备案的合同只约定了暂定价，在专用条款合同价款确定方式中没有具体约定价款确定方式，只是约定详见补充协议，而该补充协议没有备案，如何确定结算依据?

第一种理解：备案的合同是白合同，补充协议是黑合同，由于白合同中没有约定价款结算方式，按照白合同无法进行结算，既然双方在黑合同中有约定，那就按补充协议来履行确定结算的方式。

第二种理解：补充协议与备案的合同形成一个完整的合同，从这个角度来讲，不存在黑白合同的问题，在这样的情况下，当然是按照补充协议的约定来进行结算，补充协议是合同的组成部分。

③应该招标而未招标，双方私下签订施工合同的结算依据

只能按照双方的约定，也就是双方私下签订的施工合同作为结算的依据，原因在于仅有一个合同，即使无效，依据司法解释的规定也是参照约定结算。

④备案合同的价款确定方式与招标投标时确定的合同价款确定方式不同，价款的结算依据那一个?

如 招标投标是固定价，签订合同时改为93定额。按照《招标投标法》第46条规定：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人 的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。因此，按照93定额计算是不对的，准确的计算依据应该是招标投标文件 中确定的价款确定方式。

四、关于逾期不结算视为认可结算的规定

1、司法解释出台前法院一般不适用逾期不结算视为认可结算的约定。

2、逾期不结算视为认可结算之不作为默示承认规定运用的前提条件。

首先要约定结算答复期限;其次要约定逾期不答复视为认可结算;第三是发包人在结算答复期间没有答复。

依 约依法：依照合同约定和法律规定。但法院作为审判依据的法一般是指全国人大及其常委会制定的法律或者国务院制定的行政法规，但建设部107号令、财建 【2004】369号文第十六条“建设单位如果在收到竣工结算文件后约定的期限内未答复施工单位的，应视为竣工结算文件已被认可。”是不能被作为审判依 据，因为这两个文件不是行政法规，仅仅是一个部门规章。

通过约定适用部门规章来达到间接约定逾期不结算视为认可或者直接约定结算审核办法适用建设部107号令的规定，还可通过会议纪要的形式来约定逾期不结算视为认可。

五、关于工程款结算标准的规定

司 法解释第16条规定：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当 事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同 有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第3条的规定处理。

1、有约定从约定。

说 起来容易做起来难：一是因为审价单位只看定额，按照定额习惯审价，抛开约定;二是审价单位及审价人员缺乏必要的约束机制，法官也会认为涉及专业问题，也避 免承担责任，直接由审价单位作出认定，直接审价报告或司法审价单位做出的解释或回复，实际上这些报告、解释或回复根本不能成立。

如何解决?

一是提出异议。约定有利的情况下，在司法审价前，书面提出审价的原则，特别是审价依据及审价范围。

二是审查审价报告是否合同约定的计价方式进行审价，如果不是要书面申请重新审价或补充审价，理由就是审价的结论没有依据合同的约定，审价报告不应被法院采纳，应该重新审价。

双方约定的计价方式或定额规定的计价方式是不同的，以哪个为准?

实 际上就是约定和定额相违背的情况下，那个效力更高，以谁为依据。理由：首先司法解释规定当事人有约定按照约定来结算工程价款;其次要否定合同约定，必须否 定合同条款效力，而决定合同条款效力必须是法律、行政法规，定额只是建设行政主管部门的一个规范性文件，不是法律、行政法规，无法否定合同约定。因此，应 当按照约定来审价。

2、变更部分计价方式是参照建设行政主管部门的计价方法或计价标准结算工程价款。

适用条件：没有约定变更价款的计价方式。如果合同里面对变更部分已经进行了约定，则按合同约定进行结算。

适用范围：仅是变更部分的价款计价方式，而非全部工程价款。

给付之诉必须确定明确的数额，否则不应当立案，可提出立案异议。

标的超出法院管辖标的而立案，可提出管辖异议。

固定总价的合同，合同金额是多少就是多少，图纸没有发生变化，该金额是不能改变的。关于变更的部分价款结算方式在合同中没有约定的话，可以按93定额结算，但并不意味着发生了大量的变更就可以把整个合同的约定推翻。

六、关于司法审价范围的规定

司法解释第22、23条规定表明：约定按固定价结算的，不予鉴定;仅对有争议的事实鉴定，即当事人对案件部分事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定。

1、固定价合同就不需要鉴定吗?

固定价包括固定总价(包死价)和固定单价(未包死)，双方如果约定的是固定单价，则仍需要全部鉴定，司法解释第22条规定是有瑕疵的。

2、固定价以外的设计变更、现场签订如双方对价款未达成一致意见，则仍需要鉴定。

七、其它主要规定

1、关于质量问题

承包人起诉要求支付工程款，发包人就质量问题是提出提高抗辩还是另行起诉或反诉?

①如果工程已经通过验收，建设单位再说质量有问题而不支付工程款，抗辩是没有用的，法院不会采纳。只能反诉要求施工单位承担质量责任。

②工程未经验收擅自使用的问题。在擅自使用部分承包人不承担质量责任，但主体结构、地基等工程仍需承担质量责任;在没有使用部分，承包人承担全部质量责任。

2、关于工期问题

工程质量是否合格，不影响工期期间的顺延。也就是说，工程质量鉴定合格，鉴定期间为顺延工期期间;工程质量鉴定不合格的，鉴定时间仍然为顺延工期期间。否则对施工单位不公平。

3、关于农民工保护的问题

突破合同相对性原则

4、关于施工合同纠纷案件不属于专管管辖的规定

建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。

施工合同纠纷不是不动产纠纷，不适用专性管辖的规定。

5、关于收缴非法所得的规定

法院可以收缴非法所得。

适用情形：非法转包、违法分包、挂靠;

共同特征：两个合同存在差额，这个就是违法利益。

如何利用这个规定服务于诉讼：

①告知对方当事人的诉讼后果;

②可要求法院收缴非法所得，为调解创造条件。

6、关于垫资合同有效的规定

垫资合同有效并对约定的利息也予以支持。

但带资实际上是两个企业之间的借贷，违反了金融法规而无效。